Entrevista a Alexandre Cordeiro Macedo. Presidente del Conselho Administrativo de Defesa Económica (CADE), de la República Federativa de Brasil

 
Entrevista a Alexandre Cordeiro Macedo.

Presidente del Conselho Administrativo de Defesa Económica (CADE), de la República Federativa de Brasil

 

Por Federico Volujewicz

 

1.- elDial - Federico Volujewicz: En primer lugar, quisiéramos agradecerle por aceptar nuestra invitación para participar del Suplemento de Defensa de la Competencia de ElDial.com y felicitarlo por su designación como Presidente del CADE. Luego de varios años como Superintendente del CADE, llegó la hora de cumplir la función principal. ¿Cuáles son los principales desafíos y proyectos de su gestión como Presidente del CADE? ¿Cómo planea enfrentar el desafío de permanecer entre las mejores agencias del mundo?

 

En entrevistas anteriores, tuve la oportunidad de enfatizar sobre la importancia de reconocer las conquistas de las gestiones que nos anteceden. El CADE es un referente en la Administración Pública brasileña y también en el ámbito internacional. No es casualidad que, en el año 2021, hayamos ganado por segundo año consecutivo el premio «100 lugares increíbles para trabajar en Brasil» y nos hayan galardonado por noveno año seguido con el premio de cuatro estrellas de la revista británica especializada en antitrust, Global Competition Review.

 

Uno de nuestros desafíos, que no es exclusivo del Derecho de la Competencia brasileño, es la actuación de las autoridades de Competencia en los casos que involucren a los mercados digitales. Sobre este punto, el CADE continuará adoptando una perspectiva más ortodoxa en sus intervenciones, teniendo como referencia metodológica el consumer wellfare standard, tal como lo ha venido haciendo la Agencia. Sin perjuicio de la importancia de la discusión, creo que, con adaptaciones puntuales y necesarias en las herramientas clásicas de Competencia, podemos encontrar soluciones adecuadas para cada caso concreto.

 

Finalmente, continuar entre las mejores agencias del mundo, exige un esfuerzo de constante actualización. Para el logro de ese objetivo, se deben adoptar varias medidas en conjunto, entre las cuales destaco la capacitación de los trabajadores, inversión en el desarrollo de herramientas tecnológicas que sean útiles a la actividad de la agencia, la participación institucional del CADE en foros de discusión internacionales y el fortalecimiento de asociaciones para la cooperación internacional.

 

2.- elDial - Federico Volujewicz: 2020 fue sin dudas un año extraordinario para la economía de los países y de las empresas; no obstante, si bien la mayoría de los sectores sufrieron las consecuencias de la pandemia con efectos catastróficos, otros sectores como los tecnológicos, se fortalecieron. A nivel global 2021 se presenta como el año del comienzo de la recuperación económica de los países; en este escenario, ¿qué rol jugará el CADE en el futuro inmediato para acompañar esa recuperación? ¿En su opinión, en qué cuestiones habrá que concentrarse para enfrentar la competencia en la economía de la post-pandemia?

 

El CADE ya vivencia los desafíos que llegaron con la recuperación económica, siendo el más evidente, el nivel de fusiones resultante de los efectos de la crisis. No es casualidad que estemos batiendo todos los récords posibles en relación a las notificaciones previas de los actos de fusión. Algunos datos corroboran esos récords: si comparamos los meses de enero a agosto de 2021, cuando se notificaron 401 casos; con los meses de enero a agosto de 2020, cuando se notificaron 208 casos, vemos un aumento del 43% de un año al otro. Además de ello, considerando únicamente el año 2021 (hasta el 22 de septiembre), ya tenemos notificados 438 casos, mientras que el total de casos notificados en el 2020, fue de 468.

 

En lo que respecta al fortalecimiento de la economía en el escenario post pandémico, un punto estratégico es la atención a los sectores estructurales, como el del petróleo y el del gas natural. Cabe señalar que el CADE actúa sistemáticamente en varios eslabones de la cadena de combustibles: desde el combate a los cárteles entre estaciones de gasolina hasta la realización de Términos de Cese de Conductas (TCC), con empresas de extracción y refinería de petróleo y gas natural. Otro segmento importante son los mercados digitales cuya difusión fue escalonada, en razón de la pandemia.

 

3.- elDial - Federico Volujewicz: CADE ha lanzado recientemente el décimo segundo número de la serie “Cadernos do Cade” donde se enfoca en los mercados de plataformas digitales, y se analizan los antecedentes del CADE en tales mercados. ¿Cuál es en su opinión en relación a la evolución en el mundo de las plataformas digitales? ¿Cuál es el rol de las economías emergentes, en particular de Brasil de tal evolución? ¿El marco normativo actual en materia de defensa de la competencia resulta suficiente para hacer frente a estas nuevas formas de hacer negocios?

 

Creo que se potenció bastante la evolución de las plataformas, con los efectos de la pandemia, especialmente en el contexto brasileño. Se trató de un proceso de digitalización que iba a suceder tarde o temprano, y terminó impulsándose por la necesidad de soluciones de e-commerce y de poder hacer pagos digitales que facilitaran nuestra realidad durante los días de cuarentena obligatoria. En este sentido, me parece que Brasil acabó siguiendo muy de cerca la realidad china, especialmente en relación con la evolución de los medios de pago digitales. Los países emergentes cuentan con condiciones favorables para el desarrollo de estas plataformas, considerando el tamaño y el perfil del mercado consumidor, como sucedió con la difusión de los smartphones, en toda la población.

 

En relación a la suficiencia de la estructura regulatoria actual, en lo que respecta a la política de Defensa de la Competencia brasileña, entiendo que, en primer lugar, no podemos permitir que posicionamientos excesivamente intervencionistas frenen el desarrollo económico del país. Además, la Ley Brasileña de Defensa de la Competencia (Ley 12.529/2011) deja en claro que el bien jurídico por ella tutelado es el colectivo, o sea, el establecimiento de la Competencia en detrimento de los competidores (Inciso 1o del Art. 1o). De esta manera, es nuestro deber defender el CADE de cualquier tipo de instrumentalización, impidiendo que se utilice a la institución con cualquier otro objetivo que no sea el de defender la neutralidad de la Competencia, de manera que los competidores puedan rivalizar en un ambiente sin asimetrías estructurales.

 

Así pues, me parece que el trabajo que realizamos en el CADE para lidiar con esta nueva realidad de las plataformas, está alineado con las principales preocupaciones de la OCDE. Como diría el propio Frédéric Jenny, Presidente del Comité de Competencia de la organización desde 1994, «ante la duda, mejor no intervenir». En esa línea, cualquier iniciativa tomada hoy por el CADE, en lo que respecta a las investigaciones de procesos administrativos en curso o a la evaluación de los actos de fusión, que incluyan plataformas digitales, se realiza siempre con mucha cautela, lo que no quiere decir que sea insuficiente.

 

4.- ElDial - Federico Volujewicz: Durante los últimos años, el CADE ha venido realizando importantes avances en materia de Compliance en temas de libre competencia; fue uno de los pioneros en la región en publicar los “Compliance Guidelines” en 2016; luego la Guía de Compromiso de cesación para casos de cartel, también de 2016 menciona que la implementación de un programa de compliance antitrust puede ser señal de la buena fe del infractor y puede actuar como un factor de mitigación de las multas. También, a principio de año se creó la Divisao de Compliance e Gestao de Riscos DICOR no CADE - como un órgano de asistencia directa e inmediata al Presidente del CADE con la función de promover iniciativas y mecanismos de compliance desde la agencia; ¿Cree Ud. que las agencias de competencia deben tener un rol activo en el monitoreo, aprobación y/o certificación de los programas de compliance antitrust? ¿O es conveniente establecer guidelines para que cada empresa tome sus propias iniciativas y eventualmente analizar la suficiencia y efectividad de esas iniciativas al momento de evaluar posibles incentivos? ¿Los programas de Compliance Antitrust, deben establecerse como un “Check in a box” o es posible pensar en un régimen similar al de GDPR, donde el obligado debe demostrar “accountability” y ser activo y no reactivo en el cumplimiento normativo?

 

Creo que los parámetros para la implementación de programas de compliance en Brasil necesitan resolver dos grandes desafíos: al mismo tiempo en que necesitan garantizar previsibilidad en relación con la valoración de criterios utilizados en su evaluación, también deben alentar la correcta estructura de incentivos que se aleje del clásico «para que vea el inglés»[1], de modo que la continuidad de estos programas se pueda garantizar no solamente por la exigencia regulatoria, sino por haberse vuelto parte de la cultura empresarial, verdaderamente.

 

5.- elDial - Federico Volujewicz: Lo llevo ahora de viaje a Argentina. En 2018, se sancionó la actual Ley de Defensa de la Competencia N. 27.442, que incorporó los programas de clemencia a la legislación nacional. Desde entonces, ante la falta de una reglamentación suficiente del programa que torne el régimen operativo y brinde certeza y seguridad jurídica a los potenciales solicitantes, es de público conocimiento que la incorporación de los programas de clemencia a la regulación argentina no ha sido exitosa. No obstante, aun estando pendiente de reglamentación, en febrero de este año, el Senado dio media sanción a un proyecto de reforma a la Ley 27.442 que entre otras cosas, elimina el programa de clemencia. Teniendo en cuenta su amplia experiencia en el tema, ¿Cree Ud. que es posible combatir la colusión de forma efectiva sin la puesta en marcha de programas de clemencia?

 

Cuando la Ley 10.149/2000 incorporó a la entonces ley de defensa de la competencia brasileña (Ley 8.884/94) el programa de clemencia brasileño, creo que el efecto fue opuesto al que se vio en el escenario argentino. Esto es, mientras que allí la ausencia de reglamentación suficiente para hacer operacional el régimen, fue un problema, en Brasil se vivió una situación completamente diferente, donde la mayor seguridad jurídica dada a través de los parámetros para la negociación del acuerdo favoreció el aumento de la cantidad de procedimientos de investigación, lo que destaca la importancia de los programas de clemencia, incluyendo los TCC, que traen información y documentos sin los cuales difícilmente la autoridad podría tener acceso.

 

Sin embargo, en las investigaciones sobre cárteles, los programas de clemencia son un método reactivo, en la misma medida en que iniciativas como el Proyecto Cerebro son métodos proactivos para identificar estos ilícitos. O sea, no existe la posibilidad de sustitución, pero sí la de complementarse entre estos métodos, lo que ocasiona un ambiente favorable para el desarrollo de instrumentos de detección más eficientes. En este sentido, en la medida en que los métodos reactivos aumentan la posibilidad de detectar una colusión al crear desconfianza dentro de la organización criminal, el complemento entre los dos tipos de iniciativa es esencial para fomentar una política fuerte de combate a esos cárteles. Así, yo diría que los programas de clemencia continúan siendo de suma importancia en la lucha contra asociaciones de esta índole, aunque existan otros instrumentos, como en el caso de propio Proyecto Cerebro.

 

6.- elDial - Federico Volujewicz: Por último; ¿Considerando el escenario actual, cree Ud. que la cooperación internacional entre agencias puede resultar en una herramienta más a tener en cuenta para la recuperación de las economías regionales?

 

La cooperación internacional, en sus diversas modalidades, desempeña un papel fundamental en esa recuperación al contribuir a la preservación del proceso competitivo, al maximizar los recursos de las autoridades de Competencia por medio del intercambio de información, adopción de mejores prácticas y respuestas oportunas a acciones de agentes económicos poderosos.

 

Destaco también la importancia de la cooperación entre países con organismos internacionales. El CADE posee lazos cooperativos consolidados con la OCDE, lo que reafirma el compromiso de Brasil con la agenda de Defensa de la Competencia. Actualmente, desarrollamos un proyecto conjunto en el área de Puertos y Aviación Civil, que también contribuye a la recuperación económica, al hacer foco sobre sectores estructurales como estos y contribuir a la identificación de obstáculos regulatorios, promoción de la competitividad y generación de oportunidades de innovación, componentes cruciales para contribuir en el contexto de recuperación económica.

 

 

 

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